二、如果能够确定真实的诊疗行为，但是患者的病情以及发展变化情况无法确定，也无法认定过错和因果关系，这种情况下，医疗机构也要承担赔偿责任。

　　正确的诊疗过程，应该是根据患者的症状、体征，医生依据法律法规以及诊疗规范的规定，采用合理的辅助检查等诊断措施以及采取药物、手术等治疗措施进行诊断和治疗，并根据患者的病情变化调整、变更诊疗措施。

　　诊疗过程，包括两个方面：

　　一是与患者相关，包括患者的病情以及变化情况；

　　二是与医务人员相关，包括诊断、治疗、护理、康复等诊疗行为。

　　前面章节讲到，诊疗行为=诊断、治疗、护理、体检、美容等医疗行为+与医疗行为有关的管理、后勤等非医疗行为。因病历中不涉及非医务人员实施的与医疗行为有关的管理、后勤等非医疗行为，此处诊疗行为仅指医务人员实施的诊断、治疗、护理、体检、美容等医疗行为。

　　衡量医疗机构的诊疗行为是否有过错，首先确定的是，正确的诊疗行为是怎样的。

　　确定正确的诊疗行为，需要根据患者的病情，依据诊疗规范，确定正确的诊断、治疗、护理、康复等正确的诊疗行为。

　　其次，需要确定，医疗机构实施的诊疗行为。医疗机构实施了哪些具体的诊断、治疗、护理、康复等诊疗行为。

　　第三步，根据正确的诊疗行为与医疗机构实施的诊疗行为的比较，衡量医疗机构实施的诊疗行为的对错，才能得出，医疗机构实施的哪些诊疗行为是对的，是符合法律法规、诊疗规范的；哪些是错的，是不符合法律法规、诊疗规范的。

　　如果无法确定患者的患者真实的病情以及真实的病情发展变化的过程，就无法确定应该实施的正确的诊疗行为是怎样的，也就无法判断医生实施的诊疗行为是否正确，从而无法判断医疗机构存在过错。

　　所以说，如果无法确定患者真实的病情以及真实的病情发展变化的过程，就无法确定医院实施的诊疗行为存在过错。因此，如果可以确定诊疗行为，但是因医疗机构伪造病历，导致患者的病情和变化情况无法确定，也会导致无法认定医疗机构是否存在过错。

　　对于因果关系来讲，患者的损害后果是客观存在的，需要确定医疗机构的过错，或者说需要确定医疗机构违反法律法规和诊疗规范的诊疗行为，仅仅是确定诊疗行为是不够的。

　　医疗机构对患者实施的诊疗行为，包括数个单独的诊疗行为，比如，手术前诊断、护理、用药，进行手术，以及手术后的护理、用药，并发症的处理。

　　医疗损害责任中的因果关系，并不是衡量所有诊疗行为与损害后果的因果关系，只是衡量有过错的诊疗行为（违反法律法规和诊疗规范）与损害后果的因果关系。

　　如果无法确定患者真实的病情以及真实的病情发展变化的过程，就无法确定医院实施的诊疗行为存在过错，也就无法认定过错与损害后果之间是否存在因果关系。在这种情况下医疗机构伪造病历的行为就构成举证妨碍，导致过错和因果关系无法认定，医疗机构需要承担赔偿责任。

　　综上所述，医疗损害责任中，需要确定医疗机构实施的诊疗行为有无过错，有过错的诊疗行为与损害后果之间的因果关系。这也是实践中医疗损害责任构成要件的三要件说。

　　只有确定了过错或者说有过错的诊疗行为，才能确定因果关系。而确定医疗机构的过错，需要患者真实的病情变化以及医疗机构实施的真实的诊疗行为。

　　而患者的病情变化以及医疗机构实施的诊疗行为，大部分情况下是需要通过病历资料进行证实与还原的。

　　如果医疗机构伪造病历资料的行为，导致病历不真实，由此导致无法证实和还原当时患者真实的病情以及发展变化或者（和）医疗机构实施的诊疗行为，医疗机构伪造病历资料的行为将导致医疗机构的过错和因果关系无法认定。此种情形，由医疗机构承担赔偿责任。

　　如果医疗机构伪造病历资料的行为，导致病历资料不真实，现有病历资料剔除伪造篡改的病历资料之后或者（和）根据患者的现状等证据，仍然能够证实和还原当时患者真实的病情以及发展变化和医疗机构实施的诊疗行为，那么，医疗机构伪造病历资料的行为并不影响患者真实的病情以及发展变化和医疗机构实施的诊疗行为的认定，也就不影响医疗机构的过错和因果关系的认定。此种情形，医疗机构不因伪造病历而承担赔偿责任，此种情形，需要根据医疗损害责任的构成要件去判断医疗机构是否承担赔偿责任。

　　所以，作者认为，对于“因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定”的标准，是指医疗机构存在伪造病历等行为，并且因医疗机构伪造病历等情形导致无法确定真实的诊疗过程，包括无法确定真实的诊疗行为和（或）患者的病情以及发展变化情况。具体包括三种情况：

　　1、如果伪造病历等情形导致无法确定真实的诊疗行为，就会因伪造病历等情形导致过错和因果关系无法认定，医疗机构就应当承担责任。

　　2、如果因伪造病历等情形导致患者的病情以及发展变化情况无法确定，就会因伪造病历等情形导致过错和因果关系无法认定，医疗机构就应当承担责任。

　　3、如果伪造病历等情形导致无法确定真实的诊疗行为并且导致患者的病情以及发展变化情况无法确定，就会因伪造病历等情形导致过错和因果关系无法认定，医疗机构就应当承担责任。

　　因此，作者认为，《侵权责任法》第五十八条第二、三项不属于推定过错责任原则，而是医疗机构存在造病历等行为，构成举证妨碍，导致对过错或因果关系无法认定时，由医疗机构承担赔偿责任。

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》460页：“对于这两项内容（《民法典》1222条第二、三项）的理解与适用，需要结合《医疗损害责任纠纷司法解释》（第六条第二款）、《八民会纪要》的有关规定。”

　　《八民会议纪要》虽然发布于《民法典》实施之前，但是在理解与适用《民法典》1222条第二、三项时，仍然可以适用。

　　因此，作者认为，《民法典》1222条第二、三项不属于推定过错责任原则，而是医疗机构存在造病历等行为，构成举证妨碍，导致对过错或因果关系无法认定时，由医疗机构承担赔偿责任。

　　而构成举证妨碍的标准是，因医疗机构伪造病历等情形构成举证妨碍，伪造病历等行为导致病历资料无法证实和还原当时真实的诊疗过程（包括诊疗行为和/或患者的病情以及发展变化情况无法认定）。

　　以上仅是作者的理解。实践中，对民法典1222条第二、三项的确存在不同的理解。也可能会有法院将民法典1222条第二、三项理解为推定过错责任。所以，在具体案件中，需要根据案件的具体情况以及受案地法院既往类似案例的处理惯例，综合考虑，谨慎选择相应的处理方案。

　　需要注意的是，关于由谁举证“因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定”，法律规定以及《八民会议纪要》的规定并不明确，实践中也可能会存在争议。

　　涉及伪造病历案件，医疗机构承担赔偿责任的认定标准（7.4.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载93||杨全玉