《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载5||医疗损害责任的构成要件

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第二章  医疗损害责任的构成要件】

　　侵权责任的构成要件，是指侵权责任所必需具备的条件，有四要件说、三要件说。医疗损害责任纠纷属于侵权责任的一种类型，实践中一般采用三要件说。

　　医疗损害责任构成要件（三要件说）：

　　1、医疗机构实施诊疗行为是否存在过错；

　　2、患者是否存在损害后果；

　　3、过错（行为）与损害后果之间是否存在因果关系。

　　如果以上三个要件同时成立，就构成医疗损害责任，如果其中一个要件不成立，就不构成医疗损害责任。

　　第一节  侵权责任的四要件说与三要件说

　　侵权责任的构成要件，四要件说，包括违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系、主观过错。

　　1、侵权行为（违法行为）：

　　这里所谓的侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，就不会产生侵权责任。

　　侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。

　　2、损害后果

　　损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。

　　3、因果关系：

　　因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权行为（违法行为）与损害后果之间存在因果关系，是认定侵权责任的前提。

　　4、过错

　　过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。

　　然而，在我国的司法实践中，判断过错的标准却是侵权行为具有违法性。而违法的载体是客观行为，具有客观性，这样就赋予过错这一主观要件具有了客观的属性。

　　随着过错概念的客观化和违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态已经难以区分了，因而有人认为在过错中应当吸收违法，即过错的概念可以吸收违法行为的概念。与四要件说相比较，三要件说特征是将违法行为（侵权行为），隐含入其他要件（过错）之中了。

　　侵权责任构成要件的三要件说：

　　1、行为人是否存在过错（行为违法性）；

　　2、损害后果；

　　3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。

　　三要件说的适用前提，是采用“客观标准”衡量主观过错，行为具有违法性即为过错。

　　在这个前提之下，过错与违法行为本质上是相同的，所以“过错”吸收“违法行为”，成立三要件说。

　　三要件说中，过错要件实际上包括：违法行为与主观过错两个要件。严格来讲，三要件说与四要件说没有本质的区别，只是表述方式的不同。

　　第二节  医疗损害责任的构成要件

　　一、医疗损害责任，实践中一般采用三要件说。

　　按照四要件说，医疗损害责任的构成要件为：

　　1、违法行为；2、损害后果；3、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系；4、主观过错(主观过错的客观衡量：行为的违法性)。

　　在“主观过错”采用客观衡量标准的情况下，将“行为的违法性”作为主观过错的判断标准。由此导致的结果是：违法行为与主观过错的判断标准是相同的，即主观过错=违法行为。所以，“过错”要件吸收“违法行为”要件，由此建立损害事实、因果关系和过错（过错吸收违法行为）组成侵权责任的三大构成要件。

　　所以，三要件说，医疗损害责任的构成要件：1、医疗机构实施诊疗行为是否存在过错（诊疗行为违法）；2、损害后果；3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。

　　需要说明的是，三要件、四要件没有本质区别，只是表述方式和词语代表的含义有所不同。医疗损害责任采用三要件说，更为简洁明了。但是需要注意的是，三要件说中“过错”要件代表的是“主观过错”和“违法行为”两个要件。

　　最高人民法院相关法律适用的书籍中，医疗损害责任的构成要件，大多数采用的是四要件说，也有时采用三要件说。

　　1、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》观点认为“根据本条（54条）的规定，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为（违法行为），二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。”

　　2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》414页：“具体判断医疗机构能否承担责任的基本要件，包括患者损害、违法诊疗行为，损害与诊疗行为具有因果关系和诊疗过错四个要件。”

　　3、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》463页“患者除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还需要举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件”。（三要件）

　　但是实践中，医疗损害责任的构成要件，一般采用“三要件说”。比如，法院诉讼过程中，医疗损害责任的鉴定事项一般为：医疗机构对患者实施诊疗行为有无过错，如果存在过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小。

　　比如，鉴定意见的表述，一般也是采用三要件说。就如下面的案例，鉴定意见就是按照三要件说进行论述的。

　　二、撤离呼吸机，患者死亡案件

　　1、案件基本情况

　　2012年4月14日下午五点左右，患者李某某因后背疼痛到被告某医院急诊就诊，患者到了ICU以后，医生为患者使用呼吸机治疗（经口插管）。之后，患者的病情逐渐好转。2012年4月25日，医生为患者停用呼吸机。同年4月27日上午，医生告知患者亲属:患者脱机一天半，各项指标正常，可以拔管，并于2012年4月27日上午9点左右为患者拔除气管插管。2012年4月27日下午2:40分左右，医生通知患者亲属:患者的血氧饱和度和心率下降，需要家属签字插管。患者亲属进入ICU时，患者已经停止了呼吸。

　　鉴定机构认为，被鉴定人自身基础疾病较重，在自身基础疾病尚未完全好转或祛除的情况下，暂不适合进行脱机撤管，某医院在被鉴定人病情尚未好转的情况下，对其进行撤管，存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，过错参与度以25%左右为宜（参与度系数值20%-40%）。法院参照这个鉴定意见判决医院承担25%的赔偿责任。

　　2、鉴定意见：

　　鉴定意见认为：医疗机构存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系。

　　鉴定意见认为，患者的损害后果是死亡，医院的诊疗行为存在过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，由此确定医院承担医疗损害责任，鉴定意见是按照“三要件说”进行论证的。实践中，医疗损害责任的构成要件，采取三要件说。绝大多数的鉴定意见都是采用此种体例。

　　第三节  “医疗过错行为”概念的由来

　　在《医患关系的密码-“医疗+法律”思维解决医疗纠纷之道》一书中我曾提到，医疗损害责任的三要件说，“过错”要件可以表述为“医疗过错行为”。

　　“医疗过错行为”的概念实际上是由《医疗事故处理条例》中的“医疗过失行为”延伸而来。

　　《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

　　《医疗事故处理条例》第三十一条：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。

　　医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：

　　（一）双方当事人的基本情况及要求；

　　（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；

　　（三）对鉴定过程的说明；

　　（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；

　　（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；

　　（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

　　（七）医疗事故等级；

　　（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

　　根据《医疗事故处理条例》第三十一条规定的医疗事故技术鉴定的内容可知，医疗事故的构成也是采用的三要件说：1.医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；2.损害后果；3.医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。

　　我们需要注意的是，在医疗事故技术鉴定的内容中，表述的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，而不是像医疗损害责任案件的鉴定意见中表述为“过错与损害后果之间是否存在因果关系”。

　　这是因为医疗机构和医务人员违反法律法规和诊疗护理规范存在故意和过失两种情形，根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，医疗事故是仅指在医疗机构和医务人员存在过失导致患者人身伤害的事故，不包括故意造成患者损害的情形。所以，《医疗事故处理条例》第三十一条医疗事故技术鉴定的内容中表述的是医疗“过失”行为。

　　医疗事故技术鉴定中表述为“医疗过失行为”，实际上是把医疗事故中所要求的“主观过失”和“医疗行为的违法性”结合在一起了，因为认定上述两个条件的标准是一致的。

　　所以《医疗事故处理条例》第三十一条第四项“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的认定实际上是包含了违法行为和过失两个要件的认定，所以在该条的第五项规定的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，直接把这两个要件合并成为一个要件，称为“医疗过失行为”，不再单独论述违法行为和过失这两个要件。

　　在医疗损害责任中，在医疗机构和医务人员的医疗行为违反法律法规和诊疗规范的时候，主观方面存在故意和过失两种情形，统称为过错。在医疗损害责任案件中，认定医疗行为的违法性和认定医务人员存在过错的标准也是相同的。

　　所以，参照《医疗事故处理条例中》“医疗过失行为”的概念，在医疗损害责任案件中，我认为可以将侵权责任的四个要件（违法行为、损害后果、主观过错、因果关系）中的两个要件“违法行为”和“主观过错”合并为一个要件，称为“医疗过错行为”。这样表述，可能更便于理解。

　　所以，我认为医疗损害责任案件的构成要件也可以表述为：1.医疗过错行为：医疗机构和医务人员违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范的违法行为；2.损害后果；3.医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系。

　　符合上面三个构成要件的医疗损害责任，医疗机构承担赔偿责任，不符合上述三个要件的，除法律特殊规定之外，不构成医疗损害责任，医疗机构不承担赔偿责任。

　　2021年4月1日起施行的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》中使用了“医疗过错行为”的概念。

　　医疗损害责任采用的是三要件的表述是，“是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系”。

　　《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第二十四条：医学会应当根据鉴定专家组的合议意见制作医疗损害鉴定意见书。鉴定意见书一般包括：

　　（一）委托人及委托鉴定的要求；

　　（二）医患双方的基本情况；

　　（三）鉴定相关材料；

　　（四）对鉴定过程的说明；

　　（五）诊断、治疗的基本情况；

　　（六）围绕委托鉴定事项对是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害中的原因力大小等内容的详细论述；

　　（七）鉴定意见。

　　鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章，载明其学科专业和职称，并加盖医疗损害鉴定专用章。

　　医疗损害鉴定意见书格式及书写要求由中华医学会统一制定。