《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载9||推定的“可推翻”与“不可推翻”之争

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第五章第二节】

　　第二节  推定的“可推翻”与“不可推翻”之争。

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》458页“现代法律中有两种‘推定’：第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。本条（1222条）规定的‘推定医疗机构有过错’属于哪种情况，存在争议”。

　　作者认为，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项的推定过错，并不存在争议。

　　《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项情形，虽然使用了“推定”一词，但实际是主观过错采用客观衡量标准的具体体现，该规定就是认定医疗机构存在过错的标准。存在《侵权责任法》第58条、《民法典》1222条第一项情形，就可以直接认定医疗机构存在过错。在这种情况下，不存在“可推翻”与“不可推翻”之争，而是医疗机构无法提供反证推翻有过错的认定。理由如下：

　　医疗损害责任中的过错，属于主观过错，是侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失。

　　过错的判断方法，应该是对主观心理状态的判断，但是，实践中，检验过错的标准客观化，以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。

　　所以，有观点认为是“采用违法推定过失”，以客观标准（行为的违法性）推定行为人主观上存在过错，所以，《侵权责任法》第58条、《民法典》1222条第一项规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定”医疗机构有过错，是该种观点的体现，由此推导出医疗过错的认定标准就是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。所以这里的“推定”不是一种假定，而是“视为”、“认定”。所以，这里的推定，不是“允许推翻”或者“不允许推翻”的问题，而是客观上医疗机构无法通过提供反证推翻。

　　争议的产生，在于没有看到事实的本质。在现象的层面，可能横看成岭侧成峰，可能存在争议，但是，在本质的层面，是没有争议的，就是一座山。

　　所以说，法律的理解与适用，不能就概念推导概念，而是回归到“事物本身”，把概念复原到事物本身（本质与细节），然后再从事物本身（本质和细节上）去理解，这样才能理解概念的真实意思，界定出概念的内涵，才能正确理解法律，理解法律法律条文所要表达的真正含义。

　　所以，从本质上来讲，存在《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项情形，不是程序上不允许医疗机构提出反证予以反驳，而是，实体上医疗机构提不出反证予以反驳。

　　所以，存在《侵权责任法》第58条、《民法典》1222条第一项情形时，医疗机构是无法通过反证“没有过错”来摆脱责任，只能通过提供反证，证明不存在损害后果，或者过错（诊疗行为）与损害后果之间没有因果关系，来证明不承担赔偿责任。