《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载35||紧急救治权“不能取得患者近亲属意见”的理解

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第十四章第三节】

　　第三节  紧急救治权“不能取得患者近亲属意见”的理解

　　司法解释对“不能取得患者近亲属意见”进行规定，但是，如果近亲属在场，拒绝紧急救治行为，该如何处理，并未规定，实践中还会引起争议。

　　1、《侵权责任法》（自2010年7月1日起施行）第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　《侵权责任法》（自2010年7月1日起施行）第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（修改前）第十八条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：

　　（一）近亲属不明的；

　　（二）不能及时联系到近亲属的；

　　（三）近亲属拒绝发表意见的；

　　（四）近亲属达不成一致意见的；

　　（五）法律、法规规定的其他情形。

　　前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

　　《民法典》第一千二百一十九条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　第一千二百二十条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十八条因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为民法典第一千二百二十条规定的不能取得患者近亲属意见：

　　(一)近亲属不明的；

　　(二)不能及时联系到近亲属的；

　　(三)近亲属拒绝发表意见的；

　　(四)近亲属达不成一致意见的；

　　(五)法律、法规规定的其他情形。

　　前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

　　民法典实施后，医疗纠纷司法解释进行修改，第十八条的修改只是对引用法律条文“侵权责任法第五十六条规定”修改为“民法典第一千二百二十条规定”，具体内容没有发生变化。

　　司法解释对“不能取得患者或者其近亲属意见”作出了解释，在一定程度上减少了争议，有利于紧急救治权的实施。但是，如果亲属在场，拒绝采取紧急救治措施，医生如何处理，还是有歧义。

　　有观点认为，患者亲属的知情同意权是有限度的。

　　最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书中讲道:“在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间,不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权,如果不能取得患者的意见,只能取得其近亲属的意见,医疗机构如何采取紧急救治措施，应当有一定的判断余地,在患者的近亲属的意见重大且明显地损害患者的利益时,医疗机构应当拒绝近亲属的意见。”

　　第二种观点认为，患者亲属有权力拒绝抢救。

　　比如，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典侵权责任篇理解与适用》（第441页）“医疗机构及其医务人员依法履行了告知义务后，如果患者近亲属不同意抢救，是不能实施抢救行为的，由此造成的不良后果，医疗机构不构成侵权。”

　　作者同意第一种观点。患者亲属的知情同意权是有限度的，患者亲属无权拒绝对患者的抢救治疗。

　　患者亲属的知情同意权限于对患者有利的决定，对患者不利的决定或者是拒绝采取积极的救治措施，是违法的，甚至会涉嫌犯罪。

　　《中华人民共和国刑法》第183条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养、情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　构成遗弃罪应具备以下两个条件：一是被遗弃的人是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人；二是遗弃人对被遗弃人依法负有扶养义务但拒不扶养，而且情节恶劣。

　　根据我国《民法典》的有关规定：夫妻之间、父母子女之间、养父母子女之间、继父母和有扶养教育关系的继子女之间都有互相扶养的义务。祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女之间，兄弟姊妹之间，符合有关条件的，有互相扶养的义务。

　　如果被扶养人因病需要采取治疗或者需要采取紧急救治措施挽救生命，依法负有扶养义务的人拒绝采取治疗措施，属于拒绝扶养的情形，如果情节恶劣的，是可以构成遗弃罪的。

　　所以，作者认为，患者亲属的知情同意权是有限度的，患者亲属无权拒绝对患者的抢救治疗。