《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载37||新的法律规定，并未解决实践中存在的问题

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第十四章第五节】

　　第五节 新的法律规定，并未解决实践中存在的问题。

　　一、侵权责任法实施之前的知情同意权与紧急救治权的规定。

　　知情同意权由知情权和同意权两个密切相连的权利组成，知情权是同意权得以存在的前提和基础，同意权又是知情权的价值体现，强调患者的知情同意权，主要目的在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务，使患者在了解自己将面临的风险、付出的代价和可能取得的收益的基础上自由作出选择，从而维护患者的利益，改变患者相对弱势地位。

　　（一）知情同意权法律规定：

　　1、《中华人民共和国执业医师法》第26条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”

　　2、《医疗机构管理条例》第33条 “医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

　　3、《医疗机构管理条例实施细则》第62条 “医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者告知情况的，应将有关情况通知患者家属。”

　　4、《医疗事故处理条例》第11条“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”

　　（二）紧急救治法律规定：

　　《执业医师法》第二十四条：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。

　　在2007年拒签事件发生时，患者病情需要进行剖腹产手术，肖某某拒绝，在这种情况下，医疗机构可以适用《执业医师法》第二十四条的规定，采取剖腹产。作者认为，法律适用不存在争议。

　　即使对医疗机构管理条例第三十三条有不同的理解，认为，为了挽救患者生命，患者进行剖腹产手术，需要征得肖某某同意。根据法律适用规则，职业医师法效力高于医疗机构管理条例，应当优先适用在执业医师法。

　　执业医师法第二十四条规定的，紧急救治，不负有任何条件。在患者处于危机情形时，医院根据法律规定对患者负有紧急救治的法定义务。在紧急救治权和知情同意权冲突的情况下，除非患者意识清醒，拒绝救治，应当遵照患者的意思，不能实施紧急救治，其他情况下，均应当实施紧急救治。生命权是一个人最重要的权利，没有之一，任何人（包括亲人）都无权拒绝、或者放弃另一个人生存的机会。

　　侵权责任法实施之前，患者亲属无权拒绝救紧急治措施，这个结论是可以从执业医师法推导出明确结论的。

　　二、《侵权责任法》关于知情同意权和紧急救治权的规定

　　（一）知情同意权

　　《侵权责任法》（自2010年7月1日起施行）第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　（二）紧急救治义务

　　《侵权责任法》（自2010年7月1日起施行）第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　问题在于，对侵权责任法第56条中：“不能取得患者或者其近亲属意见的”，如何理解，还是存在争议。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2017年12月14日起施行）第十八条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：

　　(一)近亲属不明的；

　　(二)不能及时联系到近亲属的；

　　(三)近亲属拒绝发表意见的；

　　(四)近亲属达不成一致意见的；

　　(五)法律、法规规定的其他情形。

　　前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

　　2017年司法解释进一步明确了“不能取得患者或者其近亲属意见的”的含义，但是，如果亲属在场，拒绝采取紧急救治措施，医生如何处理？还是不明确。

　　侵权责任法实施之后，如果出现拒签事件，患者亲属在场，但是拒绝治疗，仍然会产生争议，悲剧仍然有可能发生。

　　2021年1月1日《民法典》实施后，司法解释对于“不能取得患者或者其近亲属意见的”的解释，还是沿用以上司法解释的规定，所以说如果患者的近亲属拒绝，如何处理？还是不明确。

　　如果出现拒签事件，患者亲属在场，但是拒绝治疗，仍然会产生争议，悲剧仍然有可能发生。直到今天，紧急救治权的问题也没有得到彻底的解决。

　　我们似乎并没有从已经发生的悲剧中吸取教训，有很多的原因。客观上来讲，医疗与法律的专业壁垒，也是一个问题。立法未能契合医疗本质，在法律的适用中，对法律条文的理解浮于表面，未能将法律本质结合，在一定程度上，导致对法律的误解。由此导致的后果是，问题一直存在，而无法解决。就如2007年拒签事件中遇到的情形，患者亲属拒绝治疗，医生如何处理，仍是无所适从。

　　拒签事件已经过去十几年，旧事重提，主要原因在于，好像我们并没有从拒签事件中吸取教训。直至今日，出现类似情形，仍然会存在争议，仍然有可能会出现类似的悲剧。

　　对医疗过错和医疗纠纷处理的梳理，不仅仅是为了案件。我一直认为，医疗纠纷的意义，在于从过错中吸取教训，避免再次出错。我们只有立足于一个一个的具体案件，彻底弄清楚里面的真正的对与错，才能正确指导我们今后的行为，对的坚持，错的改正。这样才有可能从根本上防范医疗纠纷、医疗过错。我们只能通过解决一个个的个案的问题，才有可能解决普遍的问题，因为在解决个案的过程中，才有可能找到或者发现一种解决普遍问题的方法。