第二节 深挖内涵：如何理解适用《民法典》1222条第二、三项？

　　《民法典》1222条第二、三项不是推定过错责任原则，并不是存在上述情形，就可以推定医疗机构存在过错承担责任。医疗机构存在《民法典》1222条第二、三项的行为，具有违法性，可以认定医疗机构存在过错。虽然这些过错与患者的损害后果不存在因果关系，但是不能因此认为医疗机构无需承担责任。医疗机构存在《民法典》1222条第二、三项的行为，是有可能构成举证妨碍的。如果医疗机构存在《民法典》1222条第二、三项的行为并且构成举证妨碍，导致医疗机构的过错或者因果关系无法认定，可以认定医疗损害责任成立，医疗机构需要承担赔偿责任。

　　一、医疗机构存在《民法典》第1222条第二、三项的行为，具有违法性，可以认定医疗机构存在过错。

　　（一）医疗机构违反病历书写与保存义务：

　　《民法典》第一千二百二十五条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。

　　患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。

　　《病历书写基本规范》第三条：病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。

　　《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第八条：医务人员应当按照《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》、《电子病历基本规范（试行）》和《中医电子病历基本规范（试行）》要求书写病历。

　　第二十九条：门（急）诊病历由医疗机构保管的，保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年；住院病历保存时间自患者最后一次住院出院之日起不少于30年。

　　根据上述规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管病历资料。医疗机构违反上述规定的违法行为包括：

　　1、医疗机构没按规定书写病历：①没写病历；②伪造、篡改病历。

　　2、医疗机构没有妥善保管病历资料：③遗失病历资料；④违法销毁病历资料。

　　其中②③④违法行为规定在民法典第1222条第三项。其中①违法行为未规定在民法典第1222条第二、三项之中。

　　（二）违反书证提交义务。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第六条第二款：患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照民法典第一千二百二十二条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修改）第四十七条：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

　　（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

　　（二）为对方当事人的利益制作的书证；

　　（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

　　（四）账簿、记账原始凭证；

　　（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。

　　前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

　　根据以上规定，诉讼过程中，控制书证当事人应当提交书证，如不提交,属于违反书证提交义务。

　　医疗机构违反书证提交义务的违法行为包括：⑤隐匿病历资料；⑥拒绝提供病历资料。⑤⑥违法行为规定在民法典第1222条第二项。

　　《民法典》第1222条第二、三项，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料，属于医疗机构对于病历书写、保存以及履行书证提交义务中的违法行为，根据“违法推定过错”的法理，可以推定医疗机构存在过错。

　　二、医疗机构存在《民法典》1222条第二、三项情形，可以认定医疗机构存在过错，但不能直接得出医疗机构承担侵权责任的结论。

　　医疗机构存在《民法典》1222条第二、三项的违法行为，可以认定医疗机构存在过错。但是，医疗机构的这些病历书写、保存以及提供病历资料的违法行为，不属于诊疗行为，不可能造成患者损害后果。

　　即使患者存在损害后果，医疗机构存在上述过错，但是过错与损害后果之间不存在因果关系，按照医疗损害责任的构成要件进行分析，是无法成立医疗损害责任的。

　　医疗损害责任纠纷中，病历资料是最主要的证据，有时甚至是唯一的证据。医疗机构如果存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料等行为，有可能会影响真实的诊疗过程的认定，有可能导致医疗机构的过错以及诊疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定。

　　医疗损害责任纠纷，由原告承担举证责任。如果原告无法证实医疗机构的过错与因果关系，诊疗行为与损害后果之间具有因果关系，原告就要承担败诉的后果。

　　但是，如果因医疗机构的违法行为导致原告举证不能，如果原告因此承担败诉的后果，这显然是不公平的。如何解决这种不公平，就需要用到下面所讲的举证妨碍理论。

　　存在《民法典》第1222条第二、三项情形，可以认定医疗机构有过错（6.2.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载84||杨全玉